A Suprema Corte decidiu, por maioria dos votos, que o valor pago pela empresa, a título de ICMS, não pode ser considerado faturamento, pois é repassado pelo consumidor, não compondo o faturamento ou receita bruta das empresas.
Nessa linha, concluiu que o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.
O julgamento do recurso ordinário foi publicado no dia 02 de outubro de 2017 e teve como Relatora a Ministra Carmem Lúcia que adotou como principal argumento o fato de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor repassado ao Estado. Nesse sentido, não seria possível incluir o imposto no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins, decidindo pela sua exclusão.
Foi adotado como fundamento o princípio da não cumulatividade, a partir do qual não se permite incluir na definição de faturamento a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e o decano da corte, Celso de Mello que também votaram pela exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins.
Contrariando o entendimento majoritário, o ministro Edson Fachin, sustentou que o faturamento “engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços”, o que incluiria o ICMS. Para ele, o sistema brasileiro possibilita o pagamento de tributos sobre outros tributos ou mesmo que um tributo entre na base de cálculo dele mesmo.
Os demais magistrados que votaram no mesmo sentido – Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes – manifestaram-se pela possibilidade de aumento de carga tributária, caso suas posições sejam perdedoras.
Milhares de processos sobre a matéria estavam com o andamento sobrestado aguardando a decisão do Supremo, que foi proferida com repercussão geral.
A tese firmada pela Corte de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins” há muito era defendida por advogados e contribuintes que já ingressaram com ações judiciais e aguardavam o resultado do pleito.
A Fazenda Nacional poderá recorrer do julgamento para que os ministros modulem os efeitos da decisão para que seja possível dimensionar o impacto da decisão.
A ideia é de que a decisão produza efeitos apenas a partir de 1º de janeiro de 2018, segundo a Fazenda Nacional. Contudo, os advogados esperam que a decisão seja aplicada de forma imediata aos contribuintes que ajuizaram ação no judiciário – contestando a inclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins – até o julgamento do processo.
Por Marcos Relvas
